札幌高裁の同性婚訴訟（控訴審）違憲判決

札幌高裁が、札幌地裁の2021年３月17日判決を取り消し、自判して、民法及び戸籍法が同性婚を認めていないのは憲法第 14 条第１項及び第 24 条に違反していると判断した。原審の札幌地裁判決では、第　14 条第１項には違反しているとしたものの、第 24 条には違反していない^（※）としていたので、大きな前進であるといえる。

※　札幌地裁判決も、同性婚を認めることが憲法第 24 条に違反するといっているわけではない。あくまでも同性婚を認めない法令の規定が第 24 条に違反しているとは言えないとしただけである。

なお、札幌高裁は、札幌地裁の判決を取り消しているが、札幌地裁の判決については、ほぼそのまま引用しており、いくつかの補正を行っているにすぎない。

札幌高裁が新たに判断したのは、控訴審における控訴人らの補充主張に関して、同性婚を認めないことの憲法違反の有無を詳細に検討した結果である。

実は、同性婚違憲判決訴訟は、原告としては、民法及び戸籍法が同性婚を認めていない現行の規定が憲法に違反するという確認がして欲しいわけである。もちろん、それが理想ではあるが、それが無理であれば、次善の判断として同性婚を認めたとしても現行憲法の規定に違反するわけではないという確認が欲しかったわけである。

しかし、日本の訴訟法では、純粋に法律の是非や解釈を争うことは認められていない。あくまでも、訴えようとする者にとって、具体的な法律関係において損害を受けており、その損害を法的に解消できる場合に限られるのである（当事者性）。

そこで、受理されないことを前提にした上で、同性同士の婚姻について婚姻届けを市町村に提出して、受理されないという状況にして、受理されなかったことによる損害を受けたとして国家賠償を請求したわけである。

原審の札幌地裁判決は、民法及び戸籍法の規定が同性婚を認めていないことは、憲法第14条第１項に違反するとした上で、「そのことを国会において直ちに認識することは容易ではなかったから、国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けない」として原告敗訴としている。

これについては、札幌高裁も「当裁判所も、控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する」としてこれを維持している。しかし、高裁における控訴人の補充主張に対する当裁判所の判断の中で、違憲判断を行ったのである。

従って、被控訴人（国）は勝訴したのであるから上訴（上告）はできないことになる。すなわち、控訴人は上告せずに控訴審を確定させることも可能であるが、国が同性婚の導入に動こうとしないため、３月25日に上訴をして最高裁の判断を仰ぐこととなった。そのときの弁護団のコメント^（※）には、「報道によると、（中略）首相は、「現段階では確定前の判決であり、また他の裁判所で同種の訴訟が継続していることから、引き続きこれらの訴訟での判断も注視していきたい」と述べたとのことです」とされている。岸田総理の国民の人権擁護に消極的な姿勢は批判されるべきであろう。

※　「結婚の自由をすべての人に」北海道訴訟弁護団「「結婚の自由をすべての人に」北海道訴訟 上告にあたっての弁護団コメント」（2024年３月25日）

本判決については、違憲判断をするべきではないという批判も一部にある。それによると、法律は、国民が選挙で選んだ議員が構成員である国会で定められている。一方、裁判所は最高裁判事を除けば国民の審査を受けないのであるから、違憲判断は必要最小限にするべきというのである。

しかしながら、三権分立は我が国の憲法の骨幹である。必要があれば、裁判所は違憲判断に躊躇ちゅうちょするべきではない。むしろ、多数派によって少数派の人権が侵害されているような場合に、これを是正するのは裁判所の積極的な役割である。

そればかりか、同性婚制度については、国民の多数がそれを肯定しているにも拘わらず国会がそれを法制化していないという状況がある。これに対して裁判所が積極的に違憲判決を出したことは、むしろ民主主義を補完強化したものとさえ言えよう。

批判者は、本審は違憲・合憲の判断をするまでもなく、控訴人敗訴の判断は可能だったのであるから、違憲判断をするべきではなかったという。すなわち、違憲であるが合憲であるかを判断するまでもなく「同性婚立法の在り方には多種多様な方法が考えられ、設けるべき制度内容が一義的に明確であるとはいい難いこと、同性婚に対する法的保護に否定的な意見や価値観を有する国民も存在し、議論の過程を経る必要があること等から、国会が正当な理由なく長期にわたって本件規定の改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない」と判断することは可能だからというのである。

しかしながら、同性婚制度は違憲か合憲かが大きな問題となっており、違憲であるという前提があってこそ、「国会が正当な理由なく長期にわたって本件規定の改廃等の立法措置を怠っていた」かどうかの判断に進むことができるのではなかろうか。

同性婚訴訟では、多くの裁判所が合憲か違憲かの判断を行っており、その判断は必要なものだったと考える。

イで論じたこととも関係するが、本判決への批判者は、本判決の違憲判決は、判決理由の核心部分（ratio decidendi：レイシオ・デシデンダイ）ではなく、傍論ぼうろん（Obiter dictum：オビタ・ディクタム）であるともいう^（※）。

※　この批判の前提は、判決理由の核心部分には先例性（先例拘束性）があるが、傍論には先例性がないというものである。従って、本審の違憲判決には先例性がないとの主張となっている。

しかしながら、これまでも最高裁判所はいうに及ばず下級裁判所においても傍論で憲法判断がなされており、後の類似の判例において引用されているいるという実態がある。すなわち、傍論で違憲判決が行われることが許されないわけではない。これを批判するのは、現実を無視するものであろう。

しかし、本審の場合、違憲判断は傍論ではなく、判決理由の核心部分に当たると考えられる。同性婚制度は、まさに違憲か合憲かが問題となっており、その判断は判決文を出す上で必要不可欠なものであった。

本判決における違憲判断を傍論とすることこそ、暴論というべきであろう。

本判決は、同性婚を認めていない現行法制度は、憲法第 14 条第１項及び第 24 条に違反していると明確に判断している。そして、原審に対して次のように付記するのである。

（４）上記認定に付言する。

同性間の婚姻を許さない本件規定については、国会の議論や司法手続において、憲法の規定に違反することが明白になっていたとはいえないし、制度の設計についても議論が必要であると思われる。対象が少数者であって、容易に多数意見を形成できないという事情もあったのではないかと思われる。しかし、他方、そのような事情によっても、国会や司法手続を含めて様々な場面で議論が続けられ、違憲性を指摘する意見があり、国民の多くも同性婚を容認しているところであり、このような社会の変化を受け止めることもまた重要である。何より、同性間の婚姻を定めることは、国民に意見や評価の統一を求めることを意味しない。根源的には個人の尊厳に関わる事柄であり、個人を尊重するということであって、同性愛者は、日々の社会生活において不利益を受け、自身の存在の喪失感に直面しているのだから、その対策を急いで講じる必要がある。したがって、喫緊の課題として、同性婚につき異性婚と同じ婚姻制度を適用することを含め、早急に真塾な議論と対応をすることが望まれるのではないかと思われる。

※　札幌高裁判決2024年（令和６年）３月14日同性婚違憲訴訟控訴審（下線強調：引用者）

このような付記を追記したことは大いに評価されるべきである。

にもかかわらず、その直前に次のように付して、国会における同性婚制度の未創設を違法としなかったことは残念というより他はない。

（３）控訴人らは、第２の３（３）のとおり主張する。

確かに、我が国の同性愛者は最も少ない統計で見積もっても数百万人は存在することが窺われるのであり（認定事実（１）イ）、本件規定が同性婚を許さずに憲法に違反していることにより、国民の重要な利益に対する重大な侵害が生じているものであると認めることができる。また、諸外国の動向のみならず（認定事実（７）ア、イ）、我が国の動向（認定事実（８）ア～オ）、とりわけ、国会においても平成12年５月以降、折に触れて同性婚の法制化に関する発言等がされてきた。

しかし、これらの認定事実を前提としてもなお、同性婚立法の在り方には多種多様な方法が考えられ、設けるべき制度内容が一義的に明確であるとはいい難いこと、同性婚に対する法的保護に否定的な意見や価値観を有する国民も存在し、議論の過程を経る必要があること等から、国会が正当な理由なく長期にわたって本件規定の改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。

したがって、控訴人らの主張は採用することができない。

※　札幌高裁判決2024年（令和６年）３月14日同性婚違憲訴訟控訴審（下線強調：引用者）

すでに述べたように、控訴人（一身原告）は、政府が同性婚の導入に後ろ向きなため、３月25日に最高裁に上告した。

※　先述したように、この控訴審は控訴人の敗訴となっているので、被控訴人（国：一審被告）は勝訴したのであるから上訴（上告）はできない。

高等裁判所の上告審は最高裁判所で行われる。これは、法律審であって、上告理由は限定されている。従って、最高裁としては、実質的な判断をせずに門前払いとする可能性も否定はできないし、同性婚を認めていない現行法制度を合憲とするか違憲とするかは現時点ではわからない。

いずれにせよ上告審は、上告理由の書き方がきわめて重要となる。代理人の方々のご尽力に敬意を表するとともに心より感謝したいと思う。

しかしながら、同性愛者の権利を不当に制限する合理的な理由が存在しているとは、到底、考えられない。これをひとつのきっかけとして、同性婚実現のために、様ざまな方法で努力してゆきたい。